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张勇明 |
| 20世纪80年代，加盟连锁开始在中国出现并逐步发展起来。1993年，全聚德集团成立后，开始探索用加盟连锁的方式发展分店，并逐步成为大型跨国餐饮连锁公司，除此以外有很多企业和个人通过加盟连锁业务发展壮大并从中受益。目前，大家比较熟悉的有：麦当劳、肯德基、华联、全聚德、东来顺等。品牌出效益，很多投资者已对此达成共识。 近来有关加盟连锁的话题越来越多，很多投资者对加盟连锁产生极大的兴趣。但有些投资者对何为加盟连锁、如何加盟、费用如何、在签订《加盟连锁合同》时需要注意那些问题等并不了解。本人就办理过的有关加盟连锁的案件和在参与起草的加盟连锁合同中总结的一些经验和体会与大家共同探讨。 一、加盟连锁的概念、加盟连锁权以及加盟连锁权的授予 1、根据《商业加盟连锁管理办法（试行）》第二条的规定：加盟连锁是指特许者将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以加盟连锁合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。 2、目前对加盟连锁权的理解虽不尽相同。本人看法是：正如加盟连锁的含义，加盟连锁权就是特许者将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以加盟连锁合同的形式授予被特许者，从而被特许者可以使用的权利。该权利可以只是商标、商号、产品、专利、专有技术、经营模式等中的一种权利；也可以是若干元素的组合，如商标和产品，商号和专有技术等；也可以是整体即经营模式。 3、加盟连锁权的授予的范围决定于特许者对商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式的拥有程度；也决定于特许者同意授予被特许者的权利范围。被特许者要想得到加盟连锁权一般需要特许者的授权或签订《加盟连锁合同》来约定。 二、加盟连锁与合伙、代理、承包、租赁经营、联营、委托、连锁等经营形式的区别 1、加盟连锁本身的特征 1）、特许者须拥有商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等。对于“拥有”本人的看法是：可以是特许者本身自有，也可以是其经合法授权取得使用权或经营权等权利，并能转授第三方； 2）、被特许者须按《加盟连锁合同》的规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动；要求被特许者必须严格遵守合同规定，不能随便改变业务模式，须保持业务模式的完全统一； 3）、被特许者向特许者支付相应的费用; 4）、被特许者的加盟连锁权是基于特许者对被特许者的授权或签订《加盟连锁合同》来约定。 2、加盟连锁不同于合伙 根据目前中国的法律、法规规定，合伙常见的一般有两种形式，一是个人合伙，二是成立合伙企业。 《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十五条规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定：本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。 加盟连锁与合伙区别有很多，仅从三点来说明。从风险承担上看：无论个人合伙还是合伙企业，合伙人对外承担的都是无限连带责任；而作为加盟连锁各方一般均按照《加盟连锁合同》的规定或特许者对被特许者的授权独立承担各自的责任。从出资上看：作为加盟连锁来讲，特许者提供的是商标、商号、产品、专利、专有技术、经营模式等中的一种，一般不对被特许者提供资金，只是授予被特许者在一定时间、一定地域享有某些权利。从设立主体上看：个人合伙与合伙企业的合伙人都是自然人，而加盟连锁中的特许者必须是法人。 3、加盟连锁不同于代理 《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。第六十四条规定：代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。 在代理关系中，代理人在代理权限范围内以被代理人名义实施民事法律行为，相应的民事责任则由被代理人承担。而在加盟连锁中被特许者一般情况下没有代理权，特许者也尽量避免出现这种代理关系，以防止被特许者对权利的滥用，从而给特许者带来不必要的损失。在加盟连锁中虽然也有授权，但只要特许者能保证这些权利的合法性、有效性，被特许者在运用这些权利时所产生的责权利一般自行承担。 4、加盟连锁不同于承包 1）、《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》中规定的承包是承包经营责任制，其是按照所有权经营权分离的原则，以承包经营合同形式，确定国家与企业的责权利关系，使企业做到自主经营、自负盈亏的经营管理制度。实行承包经营责任制，按照包死基数、确保上交、超收多留、欠收自补的原则，确定国家与企业的分配关系。承包方享有国家法律、法规、 政策和承包经营合同规定的经营管理自主权。承包方必须按承包经营合同规定完成各项任务。企业经营者是企业的厂长（经理），企业的法定代表人，对企业全面负责。 2）、《关于承包经营中外合资经营企业的规定》中规定的承包经营是指合营企业与承包者通过订立承包经营合同，将合营企业的全部或部分经营管理权在一定期限内交给承包者，由承包者对合营企业进行经营管理。承包经营只是解决部分合营企业经营管理不善、严重亏损的补充措施。在承包经营期内，由承包者承担经营风险并获取部分合营企业的收益。承包者必须具备法人资格并且能够向合营企业提供足够数额的风险抵押金或风险保证金保函。承包经营只能对合营企业的税后利润实行承包。中外合作经营企业的承包经营参照本规定办理。 3)、《中华人民共和国农村土地承包经营法》是为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定而制定的。通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款。 土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。 4）、《中华人民共和国合同法》中关于《建设工程合同》的关于承包规定是：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 上述四种承包形式只是所有承包形式中的主要几种，但都与加盟连锁有所不同。例如：第一种是全民所有制工业企业的承包，其关键是所有权与经营权的分离，承包方虽有经营管理自主权，但其采用的“包死基数、确保上交、超收多留、欠收自补的原则”与加盟连锁不同，加盟连锁一般不对被特许者做此严格限制；另外在同一时间段内，可以有很多被特许者，而承包方一般只有一个；承包方拥有的只是经营管理权，而对发包方的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术等未做具体规定，而且这里的经营管理权不同于加盟连锁中的经营模式的授予，也就是说他们所指的对象和内容不同。第二种是关于中外合资和中外合作企业的承包问题，虽然在承包方提供风险抵押金方面类似于加盟连锁中的保证金，但除上述在第一种情况下的区别外，这里还特别要求承包人必须具备法人资格，而在加盟连锁中自然人也可以成为被特许者；承包经营只能对合营企业的税后利润实行承包，也与加盟连锁不同。当然在前述情况下也并非完全没有可能出现与加盟连锁重合的情况，但只能视具体情况而定。第三种承包形式仅限于土地使用权与加盟连锁中的权利授予范围不同。第四种承包只是对工程任务的承包也不同于加盟连锁。 5、加盟连锁不同于租赁经营 《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》中的租赁经营，是指在不改变企业的全民所有制性质的条件下，实行所有权与经营权的分离，国家授权单位为出租方将企业有期限地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金并依照合同规定对企业实行自主经营的方式。适用于全民所有制小型工业企业。集体所有制工业企业实行租赁经营的，可参照本条例执行。租赁期限每届为三至五年。承租方不得将企业转租。承租经营者是指承租经营企业的个人，或者合伙承租、全员承租确定的厂长，或者承租企业派出的厂长。承租经营者是企业租赁期间的法定代表人，行使厂长职权，对企业全面负责。承租经营者必须具备国家规定的厂长条件。出租方在企业出租前必须会同有关部门对企业进行清产核资、清理债权债务、评估资产（包括有形资产和无形资产），根据行业和本企业资金利润率确定标底。 从上述看出租赁经营对于出租方是比较稳妥的经营模式，但加盟连锁并不是特许者将企业经营权租赁给被特许者，而是将拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等授予被特许者，这是二者的明显区别;另外，这里的租赁经营只限于全民所有制小型工业企业。 另外，还有一点需要明晰：很多经营者认为加盟连锁就是对特许者企业名称的使用，这种看法是错误的。根据《国家工商行政管理总局关于对企业名称许可使用有关问题的答复》第一条规定：关于企业名称许可使用问题，鉴于《中华人民共和国民法通则》将企业名称权列在人身权范畴，我局认为，企业不得许可他人使用自己的企业名称，更不得许可他人使用第三方的企业名称或未经核准登记的企业名称。第二条：企业许可他人使用自己的企业名称从事经营活动的行为属于“出租自己的企业名称”。登记机关应依照《企业名称登记管理规定》第二十六条第（三）项规定对许可人予以处罚。第三条：《企业名称登记管理规定》第二十六条第（三）项规定“擅自转让或者出租自己的企业名称的，没收非法所得，并处以一千元以上、一万元以下罚款”中所指的企业名称应是登记机关核发的营业执照上的企业名称。第四条：企业和个体工商户应当按照登记机关核发的营业执照上的企业名称使用，未按自己营业执照上的名称使用的，登记机关应分别按照《企业名称登记管理规定》以及相应登记法规关于擅自改变登记事项有关规定予以处罚。可见那些认为加盟连锁可以使用特许者企业名称的想法是错误的。 6、加盟连锁不同于联营 《中华人民共和国民法通则》第五十一条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营， 组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。第五十二条：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。第五十三条：企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。 从合作主体上来看，在联营中排斥自然人与企业 、事业单位之间的合作。而从《商业加盟连锁管理办法（试行）》第七条来看：被特许者必须具备下列条件：（一）具有合法资格的法人或自然人；（二）拥有必要的经营资源（资金、场地、人才等）；（三）具有一定的经营管理能力。 上述第一种情况的联营指的是合资创设法人企业与加盟连锁有所不同，加盟连锁一般要求被特许者在其授权的范围内经营；第二种情况的联营，双方须承担连带责任与加盟连锁不同；第三种情况是比较宽泛的合同型联营，这种联营可能产生加盟连锁，也可能不产生，只能视具体情况而定。 7、加盟连锁不同于委托 根据《中华人民共和国合同法》中关于委托合同的规定：第三百九十六条 委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第三百九十八条 委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。第四百条 受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。 可见，委托合同是一种比较宽泛的合同，至于具体委托事项应随实际情况确定；另外，从支付费用方面看是委托人向受托人支付费用，这一点与加盟连锁不同。 8、加盟连锁不同于连锁 根据《连锁店经营管理规范意见》的第一条规定：连锁店指经营同类商品、使用统一商号的若干门店，在同一总部的管理下，采取统一采购或授予特许权等方式，实现规模效益的经营组织形式。第二条：连锁店应由１０个以上门店组成，实行规范化管理，必须做到统一采购配送商品、统一经营管理规范、采购同销售分离。全部商品均应通过总部统一采购，部分商品可根据物流合理和保质保鲜原则由供应商直接送货到门店，其余均由总部统一配送。 第四条 连锁店包括下列三种形式： （一）直营连锁。连锁店的门店均由总部全资或控股开设，在总部的直接领导下统一经营； （二）自愿连锁。连锁店的门店均为独立法人，各自的资产所有权关系不变，在总部的指导下共同经营； （三）特许连锁（或称加盟连锁）。连锁店的门店同总部签订合同，取得使用总部商标、商号、经营技术及销售总部开发商品的特许权，经营权集中于总部。 直营连锁、自愿连锁和特许连锁这三种形式，可以在一个连锁企业中相互交叉存在。 本人的意见是：根据《连锁店经营管理规范意见》的规定，加盟连锁理论上与特许连锁相似，但又不尽相同，因为在加盟连锁中，对于直营分店的经营权集中于本部，但对于加盟分店经营权可不集中于本部，应该是介于特许连锁和自愿连锁之间的合作形式。加盟连锁是特许者与被特许者直接签订《加盟连锁合同》形成，特许者与被特许者是契约关系而不是雇佣关系。 9、正是因为上述经营形式存在差异性，为明晰双方权责，一般情况下，在《加盟连锁合同》之中须将上述可能产生重合和争议的情况予以排除。上述经营形式与加盟连锁有所不同，但不妨碍在加盟连锁活动中存在上述合作方式的交叉和体现。 三、签订加盟连锁合同应注意的问题 （一）、作为特许者应注意事项： 1、了解被特许者是否具备良好商誉，选择具备良好商誉的加盟商，无疑将降低投资风险 有的投资者对加盟连锁缺乏了解，投资比较盲目，一旦短期未能达到预期目标，容易对加盟连锁项目丧失信心，最终可能放弃，加盟店的关闭会对特许者的商誉产生影响，并阻碍或限制其他经营者的加盟；而作为一个优秀的或有巨大发展潜质的加盟连锁项目，特许者是不愿看到这种结果的，因为特许者最终希望获得的是该加盟连锁项目的可持续发展以及持续不断的投资回报。 2、作为被特许者须有强有力的资金支撑 目前好的加盟连锁投资项目，一般最少投资几十万元（包括但不限于：加盟费、使用费、保证金、房租费、设备材料费、装修费、广告费、培训费等等），而有的投资者在付出上述费用后已经无力在继续出资运营，这是特许者不希望的。 3、被特许者的管理能力 一旦被特许者正式运营开始，被特许者的管理能力就显得尤为重要。人们常说管理出效益，好的管理会带来更大的收获。特许者必须确保他选择的人适合该项特许业务，有能力承担经营自己业务的责任。否则，出现管理不善问题，特许者并不能对其进行撤换，只能按加盟连锁合同的约定处理，后患无穷。 4、被特许者的目标与特许者的一致性 被特许者一旦确定加盟连锁项目，就要对该项目充满信心（当然，须是一个好的项目）。被特许者必须与其加盟店同呼吸、共生存。另外，被特许者需要定期不定期地向特许者支付一定的费用，比如加盟费、权益金、培训费、广告基金等，这也是一笔不小的数目，被特许者对此应早有心理准备；否则，一旦出现问题，就会给双方的合作带来障碍。 5、产品和服务质量的统一性 难以保证被特许者产品和服务质量达到统一标准，特许者的商誉和形象容易受到经营不善、产品以及服务质量差的加盟店的影响。特许者必须保证产品和服务的质量标准，并在整个特许体系中保持它。当然，若有特许者派专人进行现场督导，他的现场督导既为被特许者提供各种支持，又是执行这些标准的监督，但这无形中加大了双方的人力资本的投入。 （二）、作为被特许者应注意事项： 1、查看特许者有无特许权 《商业加盟连锁管理办法（试行）》第六条规定：特许者必须具备下列条件： （一）具有独立法人资格； （二）具有注册商标、商号、产品、专利和独特的、可传授的经营管理技术或诀窃，并有一年以上良好的经营业绩； （三）具有一定的经营资源； （四）具备向被特许者提供长期经营指导和服务的能力。 被特许者须查明特许者是否具备上述四种条件。 2、特许者是否具备向被特许者提供长期经营指导和服务的能力 对于一个刚刚涉足加盟连锁的经营者一定主意，由于本身对加盟连锁的知识和管理技巧相对缺乏，在开始阶段需要特许者提供一个有计划的、递进的培训和指导，最好在开店后有现场督导长期驻店指导监督，直到被特许者完全掌握，但一般要支付相关费用。 3、特许权可否转让 《商业加盟连锁管理办法（试行）》第五条 加盟连锁的基本形式包括： 直接特许－－即特许者将加盟连锁权直接授予加盟连锁申请者。获得加盟连锁权的被特许者按照加盟连锁合同设立特许网点，开展经营活动，不得再行转让特许权。 分特许（区域特许）－－即由特许者将在指定区域内的独家加盟连锁权授予被特许者，该被特许者可将加盟连锁权再授予其他申请者，也可由自己在该地区开设特许网点，从事经营活动。 被特许者要知道自己想要获得上述何种特许权。从上述规定可知被特许者获得区域特许可以有很大的回旋余地，但特许者一般不轻易授予此种权利，除非被特许者有足够的令人信服的资金实力和市场挖掘潜力。 4、特许权的期限、地域 作为商标、专利、企业营业执照等都有时间的限制，被特许者注意特许权的期限应在上述范围之内。有的特许者只在一定地域内和一定时间内有特许权，被特许者的营业范围应在其地域之内，经营时间相应也在上述期限之内。 5、风险意识 并不是所有的加盟连锁都是安全的。有的特许商无力实现自己的计划，有的特许商甚至自身都资金不足，你所加入的加盟连锁随时可能会垮掉，这就要求被特许者一定要慎选特许者。 6、资金承受能力 如前所述，被特许者要有充足的资金注入和可持续的资金支撑。 四、律师参与 1、识别真伪 《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动意见的通知》第一条规定：工商行政管理、公安机关要在当地人民政府的领导下，密切协作，加大执法力度，严厉打击传销和假借“代理”、“专卖”、“消费联盟”、“网络倍增”、“加盟连锁”、“动力营销”、“滚动促销”等名义进行变相传销的非法经营活动。人民银行等有关部门应予以积极配合。 因此，被特许者对特许者的资质、经营实力、品牌等要有一个全面、清醒的认识；避免纠纷发生时才知道自己加盟的并不是加盟连锁体系,从而造成不必要的损失。 |
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